一、必要共同诉讼基本原理

    （一）必要共同诉讼的概念、特征　

    1.必要共同诉讼的概念

    必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为两个人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。

    2.必要共同诉讼的特征

    必要共同诉讼的当事人一方或双方为两人以上，这是必要共同诉讼的基本要求；诉讼标的具有同一性。这是必要共同诉讼的根本特征，也是区分其他诉讼模式的关键所在。必要共同诉讼之所以必要，就是因为共同诉讼人之间的诉讼标的具有同一性。而诉讼标的的同一性又是由实体法律关系决定的。如果共同诉讼人在实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务，在诉讼中诉讼标的就是共同的。正因为必要共同诉讼中当事人的诉讼标的具有同一性，因此就要求共同诉讼人一同起诉或应诉；法院必须合一审理、合一判决。所谓法院必须合并审理，合一判决，是指对于共同诉讼，法院必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的裁判。这是由必要共同诉讼中诉讼标的同一性决定的。

    （二）必要共同诉讼的基本分类

    1.固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼

   （1）固有必要共同诉讼。固有的必要共同诉讼是指基于共同的诉讼标的，多个当事人必须一并进行诉讼，法院必须一同进行审判的诉讼。其必备要件为：当事人一方或双方为二人或二人以上；复数方当事人具有共同的诉讼标的。

　　固有的必要共同诉讼强调在当事人的资格上必须合一确定性，倘使当事人未能一起进行诉讼即造成主体不适格。因此，共同诉讼人之间牵连性最强，而且对该类诉讼的适用范围亦加以限制。这种限制不仅存在于大陆法系，而且在美国的民事诉讼中，法院也对必不可少的当事人设立限制之标准。

    （2）类似的必要共同诉讼。类似的必要共同诉讼是指，基于诉讼标的的客观牵连性，数人若共同起诉或共同应诉，法院必须并案审理，合一确定的诉讼。

    （3）固有的必要共同诉讼与类似的必要共同诉讼的区别

    固有的必要共同诉讼是基于共同的诉讼标的，多个当事人必须一并进行诉讼。类似的必要共同诉讼的诉讼标的具有客观牵连性，复数当事人不具有共同的诉讼标的。就是说，复数当事人与同一相对方当事人讼争的民事权利义务客观上存在着牵连，这种牵连既可能源于同一法律行为或事实，也可能源于一系列法律行为或事实。

    固有的必要共同诉讼的复数方当事人具有共同的诉讼标的，这是固有的必要共同诉讼的实质要件。复数当事人认为他们具有共同的权利，或者被认为负有共同的义务。类似的必要共同诉讼具有相对独立且可单独起诉的诉讼请求，诉讼请求往往是两个或两个以上，且主张的权利或义务归属于不同的共同诉讼人。

    在类似的必要共同诉讼中，法院对共同诉讼中的判决具有合一确定的必要性。这是因为，其一，法院对类似必要共同诉讼中一人的判决，其效力往往客观上及于其他共同诉讼人；其二，具有牵连性的几个诉讼标的，因源于同一法律行为或事实，或者一系列法律行为或事实，故而总是涉及到共同的事实或法律问题。为了避免分别审理而引致相互矛盾的判决产生，通过共同诉讼的形式而合一确定是完全必要的[2]。

    在类似的必要共同诉讼中，共同诉讼人的形成具有相对任意性。对可分性的诉讼标的是否作为共同诉讼提起，由当事人自己决定。

    2.权利义务共同型必要共同诉讼，原因共同型必要共同诉讼

   （1）权利义务共同型必要共同诉讼。共同诉讼人之所以对诉讼标的享有共同的权利义务，是因为共同诉讼人之间本身就存在着实体权利义务的共同关系或连带关系。

　　在实践中主要包括两种情况：共同诉讼人之间存在着权利义务的共同关系；共同诉讼人之间因有连带的债权债务而具有共同的权利义务。

　 （2）原因共同型必要共同诉讼。这类必要共同诉讼，是指共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，因为后来发生了同一事实或法律上的原因，才使共同诉讼人之间具有了共同的权利或义务。

    二、大陆法系和英美法系的必要共同诉讼制度

    （一）大陆法系的必要共同诉讼制度

    大陆法系国家与我国必要共同诉讼制度相对应的制度也是必要共同诉讼制度。但与我国不同，大陆法系国家的必要共同诉讼一般分为两类：其一类似的必要共同诉讼；其二固有的必要共同诉讼。当然各个国家在具体的制度内容上又有各自的特点。

    1. 类似的必要共同诉讼

    所谓类似的必要共同诉讼，“指数人就为诉讼标的之法律关系，虽不必一同起诉或一同被诉，而有选择行单独诉讼或行共同诉讼之自由，然既行共同诉讼，则其法律关系对于共同诉讼人全体，不许为歧异判决之共同诉讼也”。是说对于类似的必要共同诉讼，部分共同诉讼人可以单独的起诉或者被诉，法院不能以当事人不适格为理由，判定当事人的诉不成立。而共同诉讼人一旦一并起诉或被诉，则法院对于共同诉讼人之间的诉讼必须合一确定。在我国台湾和日本类似的必要共同诉讼主要适用于判决的效力可能及于第三者与对方当事人之间关系的情形，目的在于防止裁判的矛盾与冲突。“这种第三者成为共同诉讼人时，如果对这些共同诉讼人分别作出胜诉或败诉的判决的话，对一个人来说自己直接接受的判决的效力和从他人的判决间接接受的效力，在同一事物上产生矛盾和冲突，其结局将不好收拾。”　

    在我国台湾和日本类似的必要共同诉讼主要适用于以下几种诉讼：数人提出的公司合并无效之诉、公司成立无效之诉、撤消股东大会决议之诉、婚姻无效之诉，对数人异议者确定破产债权之诉等。总之类似的必要共同诉讼只是限于在对共同诉讼中的一个人的判决的效力法律上当然及于其他共同诉讼人的情况下，对于连带关系能否适用类似的必要共同诉讼，台湾地区和日本民事诉讼法对此未作明确的规定，而是交由法官裁量。

    2. 固有的必要共同诉讼

    与类似的必要共同诉讼相对应的是固有的必要共同诉讼，又称为真正的必要共同诉讼。它是“指只有数人共同才承认他们主张的权利关系并接受判决适格，即不能以个别地起诉或应诉来请求本案判决。”也就是说在固有的必要共同诉讼中，共同诉讼人必须一并起诉或应诉，否则法院可以当事人不适格为理由判定驳回当事人的诉讼，而在起诉审查阶段法院则可以形式要件不具备，判令不予受理。固有的必要共同诉讼在我国台湾地区和日本主要适用于一方当事人为数人，其与对方当事人之间只有一个诉讼请求，且只有共同诉讼人共同行使处分权时才能发生效力的诉讼类型[3]。这样的诉讼主要是指共同诉讼人之间是共有关系的诉讼，例如请求撤消第三者的婚姻无效或请求撤消第三者的婚姻、主张属于合有关系的合伙成员的合伙财产的权利时的诉讼等。结合固有的共同诉讼的分析，可以看出在我国台湾地区和日本共同诉讼人之间的关系如果属于连带关系时，此时的诉讼应当作为类似的必要共同诉讼。　　

    3. 德国民事诉讼法中的必要共同诉讼

    德国民事诉讼法没有对必要共同诉讼作具体的分类，但德国的民事诉讼理论和民事诉讼实践一般将必要共同诉讼分为两类：

    （1）程序性必要共同诉讼。学者们认为程序性必要共同诉讼主要是指德国民事诉讼法第62条规定的诉讼形态。争执的权利关系只有对全体共同诉讼人一致时才能确定，或者因其他原因而使共同诉讼成为必要时，如共同诉讼人中的个别人有迟误期日或期间者，其迟误者被未迟误的共同诉讼人所代理。德国的程序性共同诉讼适用判决的效力发生延伸的案件，目的是防止相互冲突的裁判。“假如由于法律效力延伸而在先后进行诉讼时不能有彼此差异的裁判，在各个诉讼同时进行的情况下，也不会有这种差异。”程序性共同诉讼不以全体共同诉讼共同起诉或被诉作为当事人适格的条件，允许提出单个之诉。同时程序性共同诉讼主要包括：股东提出的股东大会、董事会决议无效或撤消之速、多数抵押债权人提出的提存之诉等。由此可见，德国民事诉讼中的程序性必要共同诉讼与我国台湾地区和日本的类似的必要共同诉讼有异曲同工之妙。

    （2）实体性必要共同诉讼。实体性的必要共同诉讼是各个共同诉讼人之间存在共同的权利义务关系，各单个的当事人没有后单独起诉权，诉讼只能由共同诉讼人全体提出或对所有共同诉讼人提出，否则，法院即可以诉讼不具备当事人适格条件为由，判决当事人的诉不成立。因此德国民事诉讼中的实体性必要共同诉讼与台湾和日本的固有的必要共同诉讼一脉相通。按照大陆法系国家的类似的必要共同诉讼，在债权人仅对部分连带债务人起诉的情况下，法院尊重当事人的处分权和选择权，可以不依据共同诉讼进行审理。但在被诉的连带债务人的财产不能满足债权人的请求的情况下，债权人也不能申请执行其他连带债务人的财产。因为被诉的当事人的确定是债权人自主选择的结果，债权人作为诉讼主体的基本要求之一就是其可以自主的行使其民事诉讼权利和民事实体权利，但同时其必须对自己的行为承担责任。但是判决的结果对于其他未参诉的连带债务人并非没有法律效力，这种效力是通过辅助参加制度实现的。即是说其他的连带债务人可以辅助参加人的身份参加诉讼，即使其不参加诉讼，也不影响判决对他的参加的效力。如果承担责任超过其应负份额的连带债务人向其他的连带债务人追偿时，被追偿人不能以没有参加诉讼而否认原判决的效力。“在共同诉讼人之间有可以作为辅助参加的利害关系的情况下，即使没有特别申请参加，也应当承认辅助参加过一样的关系，因此共同涉讼人总的一个人的行为不仅对自己的诉讼，而且对其他人的诉讼总也作为辅助参加人所为的行为一样，产生一定程度的联合关系。”

    因此大陆法系国家和地区是通过类似的必要共同诉讼与辅助参加制度的结合，实现对当事人选择权的尊重和判决效力的扩张与司法经济的目标。对于其他情况下的类似必要共同诉讼，没有被诉或起诉的其他共同诉讼人可以按照共同诉讼的参加，自主决定参加诉讼。

    （二）英美法系的必要共同诉讼制度　　

    在英美法系与我国必要共同诉讼相对应的制度是强制参加制度。英美法系国家的强制参加人分为两种：

    1．必要的当事人

    必要的当事人是指在可行的情况下必须参加诉讼的当事人，但他的缺席并不能导致驳回原告案件的诉讼结果。由此可见英美法系国家的必要的当事人与大陆法系国家和地区的类似的必要共同诉讼人有相通之处。但是如何把握必要当事人的确定标准比较困难，而且这一标准在不同的历史时期也有较大的变化。例如在美国联邦最高法院于1855年Shieldv.Barrow案中确立的标准就同1968年修改的联邦民事诉讼规则有较大的区别。

    2．必不可少的当事人

    必不可少的当事人是指在任何情况下都必须参加诉讼，如果其不参加诉讼，原告的案件将被驳回。可以看出英美法系国家的必不可少的当事人，与大陆法系国家的固有的必要共同诉讼人基本上一致。确定必不可少的当事人也比较困难。美国联邦民事诉讼规则第19条第2款列举了4个标准，指出这4个标准仅仅为面临当事人合并问题的法官提供指导，而不是完全列举相关的所有因素。另外这四个因素也是相互联系的，因此法院在适用时必须采取联系的方法，并且应当与案件事实相联系。在案外人没有作为必要的当事人参加诉讼的情况下，法院即不能追加该案外人参加诉讼，法院的裁判对于案外人没有法律效力。不仅没有既判力，也没有参加的效力。因为英美法系国家的民事诉讼采取的不是辅助参加制度，而是准独立的第三人制度。

    三、我国民事诉讼必要共同诉讼制度存在的缺陷

    我国现行的必要共同诉讼主要存在以下缺陷：

    （一）我国必要共同诉讼的形态相对单一，程序规则不够合理

    我国民事诉讼法关于必要共同诉讼的规定，只有一种形态，其程序是按照固有必要共同诉讼的规则来设定的，即全体共同诉讼人必须共同参加诉讼，方为适格，没有规定非固有的类似必要共同诉讼形态。这种单一的固有必要共同诉讼形态，不仅会给共同诉讼人诉讼带来很大不便和困难，而且缺乏大陆法系非固有必要共同诉讼形态，也必然会影响到我国此类案件的处理。

    （二）我国的必要共同诉讼制度，不利于当事人的诉权保护和纠纷的一次性解决

    1.我国法律和司法实践不适当地扩大了固有必要共同诉讼的适用范围，不利于当事人的诉权保护

    从我国法律规定来看，必要共同诉讼人没有独立的诉讼实施权，其必须一同起诉和被诉方为适格的当事人。这种规定对不可分之诉是必要的。但是，法律上不区分必要共同诉讼的不同情况，一概将必要的共同诉讼等同于不可分之诉，则扩大了可以不参加诉讼的共同诉讼人和强制追加与案件有牵连的案外人作为必要共同诉讼人进入诉讼的范围，增加了当事人的讼累。同时，还会使某些案件因当事人无法全部参加诉讼而不能及时得到解决，减损了民事诉讼制度充分保护当事人诉权的价值。

    2．我国必要共同诉讼制度，将必要共同诉讼限制在诉讼标的是同一的情形，在一定程度上减损了民事诉讼制度一次性解决纠纷的价值

    在我国民事诉讼的司法实践中，大量的共同诉讼案件，既非诉讼标的同一，又非诉讼标的同一种类。也就是说，既非我国法定的必要共同诉讼，又非我国法定的普通共同诉讼。但是由于此类案件在事实或者法律方面存在牵连，例如各个责任人的行为相对独立，但是损害却是单一的，或者损害后果融为一体，无法分割。为了彻底查清全案事实，充分保障当事人合法权益，正确分配责任以及防止出现相互冲突的裁判和一次性解决纠纷的目的，又必须放在一个诉讼程序中解决。此类案件已经对现有的必要共同诉讼制度提出了挑战。

    （三）在实务中我国必要的共同诉讼制度不利于保护当事人的权益

    实务中，尤其在基层法院，特别重视缩短案件的审限和提高个人的办案数量，比以此作为衡量法官的办案效率和业务水平的“硬指标”。于是为了迎合绩效考核的需要，不少办案人员不得不在程序法规定的期限上做文章，动员当事人撤诉以重新起诉而凑案件数。特别在处理共同诉讼人共同诉讼问题上，则基本形成了“可并的一律分案审理”（指普通的共同诉讼）、“应并的也尽量分开”的习惯，以此避免因通知追加当事人和必须给予其答辩或举证时间，而占用的审理期限“迟延”，从而充分的“运用简易程序”、“快捷而有效”地审结案件。

    四、我国民事诉讼必要共同诉讼制度的完善对策

    结合目前国内外理论研究的成果和国外立法实践，我国必要共同诉讼制度应当从以下几个方面进行改进：

    （一）完善我国必要共同诉讼的形态，对必要共同诉讼作进一步的分类

    应当将必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼两种。由于固有的共同诉讼强调权利义务的统一性，共同诉讼人一方或双方在权利、义务关系上有共同的利害关系，因此法院必须将具有同一权利或义务的共同诉讼人列为同一方当事人，共同对抗对方当事人。只有共同诉讼的当事人都参加诉讼，才有利于案件的及时了结。对于固有的必要共同诉讼，应该要求全体共同诉讼人必须参加诉讼，否则该诉为不合法。但是，我们也看到，德日民事诉讼中对于固有的必要共同诉讼过于严格，对共同诉讼人的独立性限制太多，比如固有的必要共同诉讼人之一拒绝起诉、不参加诉讼或者无法得到有关诉讼已开始的送达，法院就会依当事人不适格而驳回诉讼，这样会造成其他共同诉讼人无法对其与相对人之间的实体纠纷提请诉讼实质性地解决的状况。因此，对于固有的共同诉讼，可以保留我国现行的法院追加制度，即共同诉讼人应该全体参加诉讼，对没有参加诉讼的必要共同诉讼人，人民法院应追加其参加诉讼，对于不参加诉讼的，法院应当将其列为共同诉讼人，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法做出判决。但是，由于固有的必要共同诉讼对当事人的诉权有所限制，因此，应该尽量缩小其适用的范围。固有的共同诉讼应仅限于共同共有关系引起的诉讼、数人依法定或约定必须共同行使职务进行的诉讼、以及形成权应由数人共同行使的诉讼等情形。

    （二）在充分保障当事人诉权和尽可能使纠纷得到一次性解决的价值目标下对我国必要共同诉讼制度进行改革

    1.为充分保障当事人的诉权和尽可能使纠纷得到一次性解决

    我国应将大陆法系国家比较成熟且在司法实践中又需要的制度引进来，这种制度就是类似必要共同诉讼制度。

    2.应当借鉴英美法系国家特别是美国的强制参加制度

    我国应当借鉴英美法系国家特别是美国的强制参加制度，增加司法实践中需要的当事人之间因存在事实上和法律上的牵连关系，基于一次性解决纠纷的需要而有必要在一个诉讼程序中处理的必要共同诉讼制度，也即我国有学者主张的“诉讼标的牵连”的必要共同诉讼。

    （三）充分保障当事人权益

    我国相关法律法规规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。可见，我国民事诉讼对于必要共同诉讼人确立的是强制参加制度。既然法律有强行性的规定，那么作为司法机关的人民法院和代表行使审判权的办案人员，只有忠实的执行该规定的义务，符合法定条件的必要共同诉讼人就应当依法职权或者根据当事人的申请追加，对不符合要求的追加申请则应依法裁定驳回，不能为了短期结案，让当事人应有的权益遭到损害。

    我国共同诉讼理论与事务中存在的缺陷，造成了实体法与程序法的冲突，有必要进一步完善。我国应该引入类似必要共同诉讼制度，即法律并不强制要求当事人作为共同原告或被告起诉、应诉，但是一旦共同进行诉讼，则应当作固有的必要共同诉讼处理。共同诉讼人之间的权利义务不能分割。其中，因连带责任引起的诉讼就属于必要共同诉讼制度的范畴，权利人只起诉部分责任人的，并不意味着对其他责任人放弃诉权，法院无权追加其他责任人为共同诉讼人，但法院的判决对其他责任人有效力，即法院认定的事实及结果对其他责任人有约束力，承担责任的债务人可以据此向未被起诉的连带责任人追诉。权利人可以再次起诉其他债务人，但后一判决受前一判决的约束，法院不能做出与前一判决相反的认定。随着我国法制建设的不断发展和法学理论研究的不断加深，必要共同诉讼制度也会随之不断完善。