【摘要】近年来，“小产权房”在全国各地的房地产市场都异常活跃，引起了社会各界广泛的关注。而我国政府与法律对其多持否定态度。其实，所谓“小产权房”问题事实上是由于城镇商品房房价的不断攀升和城乡土地二元制政策等多种原因而催生的，在其背后隐藏着不同利益方的利益纠葛与博弈。从批判的角度看，“小产权房”的出现和交易量的扩大是具有法理基础和一定的现实合理性的，不应简单处理，一律叫停。我国应当加快农村集体用地使用权合理流转的立法，进一步完善城乡土地管理法律制度，才能正确妥善解决好“小产权房”问题。

    【关键词】小产权房 利益博弈 宅基地使用权 建设用地使用权

    一个不争的事实是，“小产权房”在高房价的大环境下，冒着极大的风险，在法律的夹缝中滋生起来了。事实上，任何事务存在都有它的必然性与合理性。住房一直都是人类的生存需要，是一种基本的权利。而对于中国人来说，“居者有其屋”、“安居乐业”更是千百年历史传承下来的文化传统。“小产权房”形成原因复杂，牵涉利益方太多。特别是在全国数量庞大而且牵涉地方政府的利益的情况下，简单、粗暴的整治，其效果也必将会大打折扣，甚至适得其反。实际上，“小产权房”是个大问题。只要国家没有解决“小产权房”的明确思路和公平正义的解决措施，该问题就很难一刀切地解决。

    针对此问题，本文首先从法律角度界定并探讨其产生、存在的原因。接着在总结我国现行法律对“小产权房”的态度与法律适用后，进而试图提出解决我国“小产权房”困境的思路与措施，以期能起抛砖引玉之用。

    一、法律语境下对“小产权房”的界定

    目前对于“小产权房” 内涵的解释，学者们主要有以下几种看法：有学者认为，“小产权房”是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售在集体土地上建设的房子，也叫“乡产权房”，即在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发。有学者称“小产权房”为“乡产权房”，是指建设在农村集体土地上，一般由乡镇、村委会与开发商合作建设，或由乡镇、村委会自行开发建设，亦有小部分由村委会审批、村民自行建设，以较低的价格向村民以外的城市居民销售的房屋。这些房屋使用的土地没有经过国家的规划、审批手续，没有缴纳土地出让金等费用，不能获得国家房管部门颁发的房屋所有权证，其产权证只是由乡镇政府或村委会颁发。（2）也有学者指出，“小产权房”是建在农村集体经济组织所拥有的土地之上且被非本集体经济组织成员（外村村民、城市居民）所拥有的住房。判断某一具体的房屋是不是属于“小产权房”，必须同时具备两个要件：一是建在农村集体土地之上；二是被城市居民或非本村村民所拥有。还有学者总结，“小产权房”是指村镇集体和农民个人利用土地和宅基地兴建用于出售的房屋，由于未通过政府进行土地征拨，未缴纳土地出让金及相关税费，无法拿到国家颁发的房产证和土地使用证, 这种房屋被称为“小产权房” ，简称“小产权房”。从“小产权房”的用途来分，其形式有两种：一是生产经营性用房。如企业家向村镇集体购地或租地建的厂房、库房、私立学校、娱乐中心等；二是生活性住房。它包括开发商向村镇集体购地或租地兴建的商品住房及农民个人兴建用于出售的房屋。（4）其实在法律人的视界中，是没有“小产权房”的说法的。因为，在具体操作的法律实务中，“小产权”就是没有“产权”。它只是一个社会现象，是一个媒体舆论炒作的概念，或者说是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓，而不是严格意义上的法律概念。但是，法律以现实生活实践为调整对象和作用领域，对于人们生活实践中遇到的社会问题，法律不可能不管不问。在从法律角度探讨“小产权房”之前，我们有必要将其科学界定，以便接下来的研究。

    经过以上分析比较，笔者认为法律意义上的“小产权房”应具备以下特点：首先，所使用的土地属于农村集体所有的土地（不属于耕地的部分），并且没有经过国家的规划、审批手续；其次，没有缴纳土地出让金；最后，买房人不能获得国家房管部门颁发的房屋所有权证，其产权证只是由乡镇政府或村委会颁发。

    二、“小产权房”产生与存在的原因分析

    实际上对于小产权住宅隐含的各种潜在风险，不用政府部门的提醒，大部分购买者也早有了解。然而是什么原因使人们不顾法律上的风险而争相购买“小产权房”呢？此处我们完全有必要分析一下“小产权房”产生与存在的原因。

   （一）我国特有的土地制度与城乡二元结构是小产权房产生的根源

    城乡二元土地所有制以及相应的土地管理制度是“小产权房”产生的根本原因。我国的法律规定集体土地只能用来建设自用的村民住宅、乡镇企业、公共设施以及公益事业，而不能用于其他目的的建设开发。也就是说，集体建设用地的唯一合法方式就是低价征收，即政府以较低的成本从农民集体手中取得土地所有权，再以高价将土地使用权转让，从中获得巨额地租。在这种土地制度下，土地资源开发利用失控，农民基本权益得不到有效的保护。根据国研中心课题组的调查，在目前“合法的”房地产开发过程中，土地增值部分的收益分配，只有 20％到 30％留在乡以下，其中，农民的补偿款仅占 5％到 10％；地方政府拿走土地增值的 20％到 30％；开发商则拿走土地增值收益的 40％到 50％。正是由于以上原因，直接导致了农民在土地快速增值的过程中没有得到合理的利益补偿。因此，农民丧失了保护土地的积极性，转而追求土地增值的收益而将农地直接入市或非法变更为建设用地。兴建并转让小产权房正是土地增值的重要方式，于是促进了小产权房供给的繁荣市场。

   （二）持续走高的房价促进了小产权房市场的繁荣

    随着我国能够用于城市规划用地的逐渐减少，土地出让价格越来越高，导致房地产市场能够提供的住宅日益减少，而需求却越来越大，在供不应求的情况下，房价不断升高。由于建设“小产权房”使用的是集体用地，成本很低，和一般意义上的商品房相比，“小产权房”没有土地出让金概念，也没有开发商疯狂的利润攫取。所以，“小产权房”的价格，一般仅是同地区商品房价格的1/3甚至更低。低廉的房价可以使低收入的人能够买得起房，满足了他们对购房的需求。这就促进了小产权房需求的旺盛市场。当面对一方是价格日益高涨、令人咂舌的商品房，而另一方则是价格低廉但包含风险的“小产权房”时，我们常说弱势群体弱势但并不弱智。他们经过利益、风险考量，仍然甘愿冒着风险购买“小产权房”。所以，“廉价”是大量城镇居民顶着产权风险，去购买“小产权房”的最直接的原因。

   （三）缺乏国家管理机构和法律监管催生小产权房

    对于城市商品房开发，国家行政机关专设国土资源部、建设部及其下属机构进行管理，并已形成相对完善的监管机制。但这些部门的职权多仅限于城市国有土地，对于广大农村集体土地其监管权限十分有限。虽然这些部门可通过收归国有方式对原农村集体土地进行管理，但征收也须符合政府土地利用总体规划和 宪法、土地管理法及物权法规定的公共利益目的，征收权行使范围毕竟有限。土地管理法虽也明确规定农村土地用于村民宅基地建设面积必须符合省、自治区、直辖市规定的标准，涉及占用农用地的，还必须依法办理农用地转用审批手续，但缺乏有效制约机制。而且进行房屋建设，农民有丰厚的利益，对于当地政府来说，也可以促进本地的经济繁荣，做出政绩，因此在利益的驱使和制约的缺位下 必然催生小产权房的交易行为。

    以上三点是小产权房形成的主要原因，另外还有地方政府的私利、房地产商的盈利动机都促进了小产权房的发展。正是基于以上方面的原因，尽管政府和各地相关监管部门屡屡提示建设和购买“小产权房”的风险，但“小产权房”并没有因为政府“温柔”的提示而失去力量，其继续热销仍然势不可挡。不问原因的被动堵截是难以遏制“小产权房”这一现象蔓延的。据非官方统计数据显示，中国目前小产权房建设面积达六十多亿平米，相当于中国房地产业近十年来的开发总量。小产权房数量非常之大，已成事实，而且是多年来累积起来的。

    三、现行我国 “小产权房”的法律适用与潜在风险

    正如上文所言，所谓“小产权”，事实上从法律角度讲就是没有国家认可并保护的“产权”。 《物权法》第153条说，宅基地使用权的取得、行使和转让适用土地管理法等法律和国家有关规定。这就把《土地管理法》第43条第1款的规定引入到物权法中。从目前土地管理法第43条第1款的规定我们可以看出，无论是单位和个人在土地上进行开发、建设，都要求在国有土地上进行。如果在集体土地上进行的话，在这一条款中设置了三个例外的规定：建乡办镇办企业、集体成员建住宅、建公共设施和公益设施等。我们可以得出的结论，就是集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权，从现行法上确立的法律规则来讲，能够进入土地交易的一级市场自由的进行流转的确是欠缺比较扎实的法律根据。相反，《城市房地产管理法》第三十八条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；”《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；”按照上述规定，小产权房并没有交付土地出让金，也没有将集体土地使用权变为国有土地使用权。同时，《土地管理法》第六十三条明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”这些规定为政府部门认定小产权房销售违法提供了法律依据。

    早在2004年国土资源部公布的《关于加强农村宅基地管理的意见》中就指出：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”2007年6月18日我国建设部新闻发言人发布《关于购买新建商品房的风险提示》，其中明确表示：“城市居民不要购买在集体土地建设的房屋……有些项目允诺办理的‘乡产权’、‘小产权’，均不符合法律规定，不受法律保护。”2007年12月17日，早已争论的沸沸扬扬的“小产权房第一案”于北京市二中院终审认定：宋庄“画家村”关于农村房屋买卖合同无效（依据合同法第52条规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的无效），但出卖人应对合同无效承担主要责任，并应赔偿买受人损失，即买受人除获得购房款及添附费用外另获赔信赖利益损失18.5万元（法院委托有关部门对涉案房屋宅基地区位价值进行了评估，涉案房屋宅基地总价为26.47万元，法院按照这一价格的70%计算，确定了18.5万元的赔偿数额）。2007年12月国务院常务办公会明确要求城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。2008年7月15日国土部下发通知，要求尽快落实农村宅基地确权发证工作，但明确指出不得为小产权房办理任何形式的产权证明。2009年9月1日国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》，再次向地方政府重申，坚决叫停各类小产权房。

    由此可看出，现实中“红红火火”的小产权房，从法律角度上讲却处于缺乏严格、确定的合法身份的尴尬境地。因此，购房者如果购买了小产权房，将面临两大风险：一是土地征收。未来如果涉及到道路、市政等规划变更，国家要对该片土地进行征收，只能对土地的实际所有人——当地村镇做出补偿，而不对购房者进行补偿；二是此类购房合同或协议不受目前的法律保护，村委会若要收回房子，购房者得不到法律的支持。

    四、对“小产权房”问题的反思与我国集体土地立法之建构

    “小产权房”销售行为违法，实务中这样认定不能说是错误，但是理论上或者说立法层面上不无探讨、反思的地方。城市人不准到农村去买房子，严格的说，从宪法上、物权法上有没有依据？都是人，过去不让农民到城里工作，现在不让城里人到农村买房。这样规定违不违宪？这个东西合不合适？法律上这个问题还是非常复杂的。

   “小产权房”的问题本质上主要是涉及到集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权能否进入土地交易的一级市场自由的进行流转的问题。现行法律与实务简单的加以禁止，实际上会产生以下问题。首先，根据物权法第42条第1款的规定，为了公共利益的需要，可以征收集体土地。如果是纯粹出于商品房开发的目的，要把集体土地变成国有土地，是不是符合为了满足公共利益的需要这样一个基本的约束性的条件？如果是，理由何在？如果不是，以后在城市里进行商品房的开发，城市国有土地资源就有可能枯竭，那么房地产市场所需土地从何而来？其次，我国宪法明确规定不管所有权性质如何皆平等对待，一律保护。物权法第3条第3款也规定：国家实行社会主义市场经济，保障一切主体的平等法律地位和发展权利。同时第4条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。学术上说是一体对待、平等保护。那为什么对国家和集体要设立不同的保护规则。而且物权法第39条规定，所有人对自己的动产、不动产依法占有、使用、处分、收益。民法理论上也承认所有权的绝对权能。那么，怎么找到一个足够充分且正当的理由，对集体的处分权能进行限制？

    反对农民集体土地从事商品房开发的理由是：如此一来将会造成耕地大面积的减少，中国将会出现粮食安全问题。且不说此一说法是否正确，但就下一现象就无法解释。那就是说，一方面政府不允许农民将自己的土地开发，另一方面却通过滥用征收补偿，将农村集体所有土地转为国有土地，出让给开发商用于开发商品房。那么问题是，如何保证政府就具有绝对的理性？讽刺的是，实践中却是农民土地大量被所谓“征收”，个别政府官员与开发商勾结从中渔利。这一做法不但农民利益被侵害，而且大量的耕地被侵占。

    对于上述困境，我国法律理论界进行了广泛深入的探讨、研究，其中不乏优秀成果和独到的见解。笔者在此略做总结，并试图提出自己的粗陋看法。

    韩世远教授就曾建议我国立法增加规定“法定租赁权”，加以解决小产权房问题。他指出早在物权法进行起草的过程中，这个问题的争议就已经开始了。在2004年的8月4日到8月11日，全国人大常委会法工委召开了物权法修改稿的研讨会，围绕着集体土地上边的建设用地使用权和宅基地使用权能否进入土地一级市场自由的进行流转，国家垄断土地交易一级市场是否有正当性，出现了重大的意见分歧。当时也是有两种意见，一个是主张应当允许进入一级市场进行流转。当然也有人反对，反对的主要理由是社会稳定。也是由于这样的原因，物权法的起草一度照搬了原有保守的规定，但受到了广泛的批评，后来才变成了今天物权法第153条相对比较有弹性的规定，即宅基地使用权的取得、行使、转让适用土地管理法等法律和国家有关规定。所以说，我国物权法还是为小产权房合法化留下立法的口子的。而且韩世远教授还坚信，我们立法最终的目标是一定要让集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权进入土地交易的一级市场自由的进行流转的。他的立法建议则是，区分房屋买卖与集体土地建设用地使用权，以及宅基地使用权的流转。房屋买卖完全合法，买受人取得房屋后对集体所有的土地享有一个法定的租赁权。如此一来，小产权房成功的合法化了，而且宅基地使用权等依然留在农村集体内部没有对外流转。

    还有学者主张可不可以将物业税引入以解决小产权房问题，我个人也是比较赞同这一观点。但是，物业税的设定、征收、管理有待进一步的立法明确。

    笔者认为，以上建议都是从法技术的角度入手的，并没有接触到问题的本质，从短期效率的角度而言不失为很好的建议。但是，努力远不能就此而止。说到底，其实，造成小产权房这种尴尬局面的是我国土地政策的原因，是制度悖论。宪法和物权法一方面平等保护国家、集体、个人的物权，但下位法的规定与实践又使得毫无平等可言。现在说小产权房违法，实际上是这些法规违反了大法。彻底解决小产权房问题，最后还是必须从根本上找方法。

    我国物权法将传统民法中的“地上权”区分为两种不同的类型，即建设用地使用权和宅基地使用权，分别对应于国有土地和集体所有的土地。这种二元构成的选定有其背后的无奈，即建设用地使用权是我国房地产市场的要素，而宅基地使用权游离于市场之外，无多少自由可言， 却负载于沉重的使命和负担。农村宅基地制度是计划经济时代的历史产物，但现在却成为了阻碍我国城市化进程的绊脚石。事实上，我国物权法上的用益物权都是土地使用权。地役权为相邻用地使用权，土地承包经营权为农业用地使用权，建设用地使用权和宅基地使用权则为非农业用地使用权，其实二者并没有什么本质的区别，只是由于我国特有的土地制度和城乡二元体制，再加上历史的原因才形成的。小产权房问题的出现亦是根因于此。所以未来我国要建立统一的土地市场体系构建城乡一体化，必将要取消这一不合理区分，统一为非农业用地使用权。诚如龙卫球教授所言：中国要真正的实现城乡一体化，有一个根本标志，农民哪一天在中国不再是确定的身份而是一种职业选择的时候，那就是中国实现城乡一体化的时候。那么，如何让农民在中国不再是一个确定的身份而是一种职业选择呢？我们如果仅仅是在进行户口登记时不再分城市居民和农村居民，那么，很显然这并不能从根本上解决问题。只有让土地承包经营权，宅基地使用权都能够作为市场的要素，进入土地交易的市场自由的进行流转，才能够实现这样的目标。只要我们想真心的实现城乡一体化，就必须最终要让集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权进入一级市场自由的流转，当然这需要很多的配套设施。

    1、加快集体土地流转的立法工作，并完善我国相关法律规定

    “小产权房”的根本问题在于集体土地流转缺乏明确的规定。在相关法律法规缺失与缺陷的背景下，解决“小产权房”的问题，必须通过完善相关法律的途径。从短期看，基因于立法不可能一步到位，社会大众、政府，以及我国的经济对此需要一个适应的过程。所以，有必要采取韩世远教授的立法建议，在我国物权法或合同法中增设“法定租赁权”。甚至可以在我国农村土地使用权转让进行房地产开发领域，尝试物业税改革的试点；从长远看，我国立法的最终目的是，要让集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权进入一级市场自由的流转。我国宪法已经确定一体保护与平等保护的原则，在这一原则指导下，我国的物权立法和土地立法都应向这一方向努力。我国现在正在努力编纂自己的民法典，这对于我国农村土地立法来说是一次重大机遇，应好好把握之。

    2、集体土地流转应遵守国家基于宏观调控对土地的总量、用途的法律法规规范

    土地市场是特殊的市场。一方面是由于其自然资源有限性，另一方面则是土地具有一定社会保障功能。所以，国家不可能完全放任，任其自由交易、过度竞争的。事实上，没有完全不受规制的市场的。我国房地产市场已经存在大量立法和政府监管，然而，因为种种原因我国农村并没有形成健全的土地市场，就更别是立法与监管了。所以，我国农村集体建设用地进入市场流转，前提必须要有完善的立法和监管，否者类似小产权房的问题不但得不到解决，反而会增多恶化。所以说，在完善了农村土地流转的相关立法后，依法对土地流转进行监管就显得至为关键了。作为政府，应该区分小产权房开发的不同情形，针对民生性住房与奢侈性消费做不同的处理，严格禁止违法侵占耕地的情形。我国政府最近确定的将“全面清理高尔夫球场、小产权房做为工作的重中之重”，似乎把问题过分简单化了。

    3、对农民权益进行确认，切实保护社会弱者，防止制度性腐败

    实践表明，法律上每个制度设计，天生就伴随着其本身的缺陷与风险。对农村土地制度的改革，确权是前提，监督管理是关键。根据我国物权法第六十条的规定，我们可以发现，我国农村土地所有权属并非十分清晰。实践中也往往被个别人钻法律的空子，侵吞集体财产。我国应进一步明确，农村集体土地归集体所有，并规定具体可操作的办法，确保真正权利人能享受到其应得的利益。比如集体重大决定的投票权，即三分之二或四分之三通过方为有效；公开集体的财务信息，接受公共监督；对集体的重大财产性收益设立专门账户，进行专门管理；乡镇政府以及上一级的政府组织和职能部门要对农村集体的自治提供指导与帮助，等等。以此相关的配套制度设计，务必确保作为弱势群体的农民大众的利益不受侵害。